張金權

筆者與倪召集人的不同意見 — 本文的基本立場：
1. 國會至上（議會主權）的概念於我國不適用之。
2. 可以修憲的機關不是老大。
3. 大法官不是立法院的附屬單位。
4. 因此大法官任期受憲法保障，八年一任。
5. 也因此大法官的違憲審查權，原則上不受立法院制約。

段落大綱：

一、 前言
二、 憲法的地位
三、 立法院的地位
四、 司法院大法官的地位
五、 結論

一、前言

12月16日，閱讀到貴報政治組召集人倪鴻祥先生評述司法院釋字第585號解釋的專文 — 「大法官可否與五屆立委同進退？」內容許多論理過程對憲法原理有所誤解，謹提出個人管見如下，祈望各方先進不吝指正。

我想倪召集人想批判的是，585號解釋留有足以令其推論成荒謬論調的空間。但我要強調的是，如果對憲法學理沒有根本的誤解，那我實在不知道倪召集人是哪裡來的創意去推導出這些說法。倪召集人於其文中提到這是對釋字585號的語病所做出合乎邏輯的反駁，在我看來真是大有疑問。另外，倪召集人也和一般國人一樣，陷入了一個對憲法深深的誤解：以為修憲的機關（國會）可以至高無上，但卻忘了我國不是國會至上、議會主權的國家。

關於筆者個人立論的說明，謹詳述如後：

二、憲法的地位

「國民主權」的原則雖列於憲法第二條，但並非憲法所創設給人民的權力，而是外於憲法前於憲法的事實，是一個國家之內至高無上的權威，也是「制憲權力」與「國家權力」的上位概念。「制憲權力」並不是憲法所賦予人民的權力，而是外於憲法前於憲法的事實上力量。「國家權力」則是人民制定憲法之後，由憲法賦予「各國家機關行使的各項權力」，國家機關就是憲法機關，我國目前有七大憲法機關：國民大會、總統、行政院、立法院、司法院、考試院、監察院。分別行使憲法所賦予的各項國家權力。


人民本於先國家性先憲法性而固有的制憲權力制定憲法，並把原握在手上的主權讓渡給這部憲法，國民主權因交付給憲法而歸於休眠，人民不再是國家直接的主人，憲政秩序已交給憲法的規範去開展運作，憲法才是國家直接的主人！人民只能透過對人選舉、對事票決，以及言論自由等方式表達其意志。人民作為國家最原初的主權者，不宜一天到晚行使其主權去撼動既定的憲政秩序 — 因為群眾總是不理性的 — 於是主權必須讓渡給一個最高規範（也就是憲法），透過這個相對穩定的機制去維繫整個國家的政治運作。其中人民的制憲權力直要等到蓄積至一定能量時才會再度爆發 — 推翻舊有的憲政秩序，制定新憲法。人民主權備位化（虛位化）是憲政國家的基本要求。假使人民動輒發動其「主權」，從各國憲政經驗觀察可以導致三種現象： 1. 國會至上化、2. 議會主權化、3. 公投至上化。英國是具有古老民主憲政傳統的國家，這樣的模式在英國可以運作順暢，但搬到國內恐怕就要流於被民粹所利用，非常危險。

稍做小結：我國的主權透過人民制憲寓於憲法，人民主權因交付給憲法而歸於休眠（是休眠不是死掉），某種意義下而言我國是憲法主權的國家。只是國內大多數人並不了解這一層原理，以為憲法既明示人民是國家的主權者，就可以非理性的大喊「人民是頭家」這種易令人更加誤解憲法原理的口號，殊不知人民的主權已經隨著憲政秩序的開展而休眠去了。休眠中的主權者能做的事情有四： 1. 對人選舉、 2. 對事票決、 3. 公共論壇、 4. 累積制訂新憲法的可能力量。

這樣的理論對於未深刻學習憲法的人而言簡直無法接受，但這並非我自己在胡謅，而是18世紀之後從歐陸法學界發展起來的「憲法學原理」。

三、立法院的地位

我國並非如英國 — 柔性憲法、國會至上、議會主權 — 立法院是「憲法創設」的國家機關，由人民選出代議士行使制定法律、監督施政、決定預算、提出修憲案...等等，以及其他的憲法上權力，統稱立法權。請注意，人民選出代議士並不是本於「主權者」的身分為之（如前所述，人民主權因制憲交付給憲法而休眠），所以代議士所組成的立法院不可能基於人民的選票被交付主權，而成為「國會至上」、「議會主權」，亦即立法院不可能決定一切事情，臺灣的立法院不要妄想仗著所謂民意就能如同英國國會一般 — 除了讓男人生小孩之外什麼事情都做得到 — 殊不知這股民意並不是發自主權者的力量。我國可謂是憲法主權的國家，只有憲法所規範或默示或保留的事項，才具有最高的效力。容我再次提醒主權的定義：一個國家之內至高無上的權威。「憲法主權」就代表憲法是國家至高無上的權威，「議會主權」代表國會是國家至高無上的權威。毫無疑問的，採剛性憲法的台灣，深受德國憲法學理影響的中華民國憲法，是一部憲法主權的憲法。剛性憲法國家下的憲法學原理，其邏輯遠不如柔性憲法、國會至上、議會主權者合乎人民的政治感情，也常常不被人民理解，甚至誤解。

這裡就要談到修憲的問題，既然憲法是最高權威，那麼有權修改憲法的機關是不是更高權威呢？答案是：錯！這裡不是在比較誰有權修憲誰就是老大，「修憲權」是一個「憲法創設」的權力，只是第六次憲改之後，原屬國大的此項權力「被憲法轉換給」立法院而已。換言之，立法院可以修憲也是憲法自己允許的，立法院可以修憲 — 實質的改變憲法內容 — 但並不代表其地位高過憲法。

四、司法院大法官的地位

如前所述，我國是憲法主權的國家，不是議會主權也不是國會至上，而是以人民制定並交付主權的憲法作為本國之內至高無上的權威。司法院設大法官15人，是憲法的代言人，民主憲政的守護者，因此大法官以憲法代言人之名發言，司法院解釋與憲法同樣具有最高規範的效力，此乃憲法賦予憲法代言人 — 大法官 — 的權力。如果你要問我為什麼或憑什麼，那我只能說，上述文字即使沒有明示或默示於憲法規範文本之中，卻是憲法保留的事項，必須遵行，此外也是憲法原理所必然導引的運作方向。現任職於司法院，年輕有為的許宗力大法官曾經說過：＂We are under the constitution , but the constitution is what the judge said .＂足資佐證。

至於釋憲的界限乃憲法學界尚無定論的話題，倪召集人雖無心提及，然卻是大哉一問，恕我無力評論此一問題。關於倪召集人提到大法官與真調會任期與組織的問題，拙見分述如下：

組織的部分：中華民國憲法訂有七大憲法機關，其中司法院大法官行使司法權，無論如何不可能是代表立法權之立法院的附屬單位，果爾如此則破壞權力分立制衡的憲法原則。大法官所代表的司法權既獨立於立法權之外，並職司違憲審查權，對於立法院做出背離憲法意旨的法律當有權予以宣告廢棄，不若倪召集人所言：大法官不能否定「最高立法機關」的決定。

　　任期的部分：真調會關於其成員的任期漏未規定，大法官既解釋其為國會為行使調查權的特別委員會，並原則上應由立法委員組成，自應至立委任期屆滿為止，當無疑義。而憲法對於大法官任期訂有明文，與真調會絕無法等同視之。又大法官代表司法權，並非立法院的附屬單位，其任期與立委無關，當受憲法保障，八年一任，且毋須與第五屆立委同進退。

五、結論

倪召集人的這篇文章反映出國人對憲法智識的欠缺，其中最嚴重的莫過於對當今憲法體制下「國會至上」、「人民是主權者」的誤解，以為國會可以挾民意以令天下，以為人民公投可以決定一切事情，容我提醒：人民是頭家絕不等於人民是主權者。這個小島處正在全民瘋政治的年代，居然對政治基本的遊戲規則 — 本國憲法 — 有著深深的誤解，著實令人憂心不已。

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延伸閱讀：

＜國民主權與憲政國家＞，政大法學評論63期，頁47-頁58
作者：台大法律系教授 顏厥安。德國慕尼黑大學法學博士。

＜國民主權於憲政國家之具體結構與相關問題之探討＞，憲法與國家，頁47-頁63
作者：台大法律系教授 蔡宗珍。德國慕尼黑大學法學博士。


(●作者張金權，北市人，台灣大學歷史系學生。本文為ETtoday.com網友投稿，言論不代表本報立場。)