張金權

大志，本校法律系來自的韓國外籍生，依韓國兵役法服滿三年兵役，始得來台。觸發我感想的故事經過是這樣的：

大志第一天入伍，才剛剪完頭髮（剃成極短的平頭）便來不及趕到山上的禮堂集合，於是遲到。大志的母親問門口站崗的警衛：「遲到會怎麼樣？」那人說：「沒有關係。」通常沒有理由不信，大志與他母親也就相信。天知道剛進入集合場，排山倒海而來的懲罰與侮辱迅雷不及掩耳。後面更慘痛的事情他不想說了，大約就是不把人當人看、冬天沒熱水洗澡、沒有護膚膏以致臉頰與嘴唇乾裂流血。

個人對這類事情特別敏感，對於韓國憲法無所節制放任國會時至今日仍課予人民沉荷的兵役負擔亦多所批評。韓國憲法與大志是觸發我思考的起點，以下則以台灣現況為主，間或兼及兩國共通的部份。

每次只要大志偶爾提及他當兵的事情，我的內心就激盪著一股人權法學的熱情，尤其是德國公法學說上的「特別權力關係」（besonderes Gewaltverhalthin），典型的特別權力關係有四：學校對學生、監獄對犯人、軍隊對軍人、國家對公務員。這些人在這些環境內不受法律保護（亦即無法律保留），對於所屬機關只有上下服從關係，因此往往又稱作「公法營造物關係」。國家對公務員的特權關係迭經司法院大法官透過憲法判決，已相當程度受到解決，其他三項則尙待發展與保護，然憲法學界每每以國家對公務員的特權關係相當程度消融即妄下斷語：我國的特別權力關係已經打破。這顯然是沒腦袋的單細胞生物所說的屁話，這是大錯特錯的！

學生權、軍人權、犯人權，這些也都是憲法人權的一部分，吾人豈可視而不見、充耳不聞？大法官釋字382號關於學生權利雖已經有進步卻還保護不周，這個判決去年被用以檢討長庚大學對蹓鳥俠的處分事件，結論是完全沒有幫助；大法官釋字490號關於軍人權利，更是一個爛到不行、枉顧人權、極端保守的憲法判決。誰來真正關心這些事？李念祖教授(人物介紹１)畢生為人權官司奔走，得到不夠明理的憲法判決也只好在外撰文批判表示遺憾，除此之外並無可奈何。劉鐵錚先生(人物介紹２)即使貴為大法官，但面對多數保守派大法官的表決，也只能在司法院院令上附加自己的不同意見書，此舉對於多數意見完全沒有影響，也沒有法律上拘束力，只能單純期待今日的少數成為明日的多數，除此之外他也無可奈何。

人權之路難行，沿途都充滿無奈，哪怕貴為人權法學博士、憲法人權法教授、司法院大法官，都一樣。得具備相當的熱忱以及受到挫敗的身心準備。然而我始終堅信，人之生為人，必定要享有最基本的人性尊嚴，就是死，亦同！人權是普世的價值，人人皆應捍衛這個信念，捍衛人性的尊嚴！人絕對不能被工具化、手段化、客體化，就是在特別權力關係下也一樣！世事病態若此，不能拿實然面回過頭來檢視應然面，天理依舊是天理，天理昭昭，只是世人墮落而已。總之，特別權力關係不應該存在，如果有一點點存在的必要，我認為應該從嚴審查。押著這頭怪獸上架，視其能否通過比例原則檢驗，並採用強烈內容審查基準予以審酌。人權的侵害就是侵害，不容國家輕易搬出「合理的侵害非侵害」這句話，對人權和人性尊嚴上下其手！

入伍剪頭髮，根據學者研究有「去勢」的作用──這在剛剃光毛的小狗身上也被發現有此類現象──心理產生特殊變化，動物會顯得自卑、不安、惶恐，意志被弱化，容易被控御與宰制，變得不會思考、唯命是從。復次，剪完頭髮的新兵被模塑成一個模樣，只能按照指示做一樣的事，他們沒有自己只有團體，失去了主體個別性。這其實已經實質貶抑了一個人的人格，這就是在忽略人的個別性以強化整體性，這就是專制性格強烈的國家才會有的現象，這就是把人客體化、手段化、工具化。強迫徵調人民親自付出勞力與時間去做一件只對國家直接有利的事，這就是在把人手段化、工具化，也有剝削人民的嫌疑。

問題的癥結在於國防安全的理由是否強烈到足夠對抗人權？我認為這大有討論的空間。更嚴重的問題是憲法違憲乎？概念上憲法不會違憲，但可以透過人民意志的移轉而修改，使之與時俱進。然而最必須建立的觀念是：不是沒有國哪有家，而是國家應為人民而存在與服務，沒有人民哪有國家？孟子說：「民為本，社稷次之，君為輕。」即是此意。法國革命家羅蘭夫人也說：「生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，兩者皆可拋。」又說：「自由、自由，多少罪惡假汝之名以行之！」人民的自由如果不甘於被國家相當程度宰制，就要凝聚力量修憲修法的！李惠宗教授(人物介紹３)曾在他的書上寫道：「人民愛不愛國，在於國家可不可愛。」 （People love their country or not, depends on if the country is lovely.）相信很多法政科系的學生都讀過，相當發人深省。

我要再次強調，人權的侵害就是侵害，不容國家輕易搬出「合理的侵害非侵害」這句話，對人權和人性尊嚴上下其手！判斷是否成立「合理的侵害」以便得到「非侵害」的結論，一定要從嚴審查。

在台灣若是，在韓國亦若是。

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人物介紹１──李念祖教授：

美國哈佛大學法學碩士，東吳大學法學院、中國文化大學法學院兼任教授。
憲法人權法專長，律師執業多年，專事人權訴訟，理律法律事務所合夥人。
為人客氣，穩重而仁慈，對學生的問題樂於幫忙。

人物介紹２──劉鐵錚先生：

中國民國司法院第五屆大法官（任期：民國83年－民國92年）
美國猶他州立大學法學博士，曾任國立政治大學法律系教授暨系主任。
比較法專長，大法官任期內寫出許多有別於主流意見觀點的不同意見書，應該是我國司法史上寫過最多不同意見書的大法官，是位思想獨到的法律學者。

人物介紹３──李惠宗教授：

德國慕尼大學法學博士，中興大學財經法律系教授。
國家法、憲法、行政法專長。
所著教科書文筆流暢，文辭優雅，見解獨到，讀之使人如沐春風，豁然開朗。

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(●作者張金權，北市人，台灣大學法律系學生。本文為ETtoday.com網友投稿，言論不代表本報立場。※張金權特區)